容器は法が提供し，内容を盛るは判例なり　（法律と判例の役割）

2014年12月1日

テーマ：諺にして学ぶ法　

コラムカテゴリ：法律関連

　損害という法概念（法律用語）がある。その内容は法の関知するところではない。損害の内容をどのように盛るかは，判例の仕事なのだ。
　損害賠償請求訴訟で，弁護士費用を損害と見てもらえるかが議論されたことがある。
　以前を言やあ，裁判で，弁護士費用を損害と，認めたものはなかったが，やっとこさ，最高裁判所昭和44.2.27判決は、訴訟は専門化され技術化され、一般の人が弁護士に委任しないで訴訟活動を展開することはほとんど不可能に近い。したがって、自己の権利を擁護するためにやむなく訴を提起する場合で、訴訟追行を弁護士に委任したときは、一定範囲の弁護士費用は損害になると認めた。
　ところがである。
　判例（最高裁判決）は、契約違反をされて損害を受けた者が、契約違反者に対し、損害賠償請求をする場合の弁護士費用は、損害にならね～と､実に長い間、弁護士費用を損害と認めなかった。
　しかし、これはおかしい。不法行為による損害賠償請求訴訟では、弁護士費用は損害に含まれるのに、同じ損害賠償請求訴訟でありながら、契約違反（債務不履行）を理由とする損害賠償請求訴訟の場合は、弁護士費用は損害に含まれないとは、なんともかんとも理解できね～という意見が多発した。
　そこで、ついに、最高裁判所は、平成24年2月24日に至って（これまで、実に、実に、長い期間だ！）、債務不履行を理由とした損害賠償請求訴訟でも、弁護士費用は損害になると判示した。この事件で、最高裁判所は、安全配慮義務違反（労働契約違反）を原因とする損害賠償請求訴訟の難しさは，不法行為を原因とする損害賠償請求訴訟の場合と異なるものではないという理由で、不法行為による損害賠償請求訴訟と区別すべきではないと判示したのだ。

　法律は、「損害」という容れ物を用意しても，その内容は，判例が盛り込むのだ。判例が盛り込む内容は、事件の種類や時機などによって、違いがあることは、上述のとおりだ。
　別の言い方をすれば、法律は、抽象的な言葉で規定し、具体的な内容は、判例が、その時代、事件の種類などに応じて、柔軟に、これを定める、ということなのだ。

　ここに教訓がある。
我が輩が，常に，若いイソ弁の諸君，諸嬢に言うことだ。
　弁護士の頭の中は空っぽと思うべし。今、知ってるつもりの知識は，常に過去の知識なのだ。今この瞬間の知識は頭に入っていないのだ。だから空っぽなのだ。さあ，今日の問題については，今日の判例を調べよ，その裏付けをもって，法を語れ！と。