16歳未満との性的行為｜「5歳差要件」と年齢の錯誤

2023年7月に施行された改正刑法で、いわゆる性交同意年齢が13歳から16歳に引き上げられました。あわせて、相手が13歳以上16歳未満である場合については、行為者の側に年齢の限定が置かれています。これが一般に「5歳差要件」と呼ばれているものです。

ただ、この要件は「5歳以上年上かどうか」という形で紹介されることが多く、条文そのものの書きぶりとは少しずれがあります。また、この要件から外れた場合に何も問題にならないのか、相手の年齢を知らなかったという説明がどのように扱われるのかは、条文や法令ごとに設計が異なります。

この記事では、5歳差要件が条文上どう書かれているのか、その要件から外れた場合に何が残るのか、そして「年齢を知らなかった」という説明が法令ごとにどう扱われるのかを整理します。事実と異なる説明を組み立てるための記事ではありません。すでに警察や検察から連絡を受けている方やそのご家族が、いま何を基準に見られているのかを把握するための記事です。

「5歳差」はどの条文の話なのか

不同意わいせつ罪を定める刑法176条と、不同意性交等罪を定める177条は、いずれも1項から3項までの構造になっています。

1項は、暴行や脅迫をはじめとする各号の行為や事由によって、同意しない意思を形成し、表明し、または全うすることが困難な状態にさせ、あるいはその状態にあることに乗じた場合の規定です。2項は、行為がわいせつなものではないと誤信させた場合や、人違いをさせた場合の規定です。

これに対して3項が、相手の年齢を理由とする規定にあたります。ここでは、1項のような状態や2項のような誤信を経ていなくても、相手が16歳未満であること自体が要件になります。そのうえで、相手が13歳以上である場合に限って、行為者の側に年齢の限定が加えられています。

つまり「5歳差」が問題になるのは、相手が13歳以上16歳未満という限られた層に対してだけです。相手が13歳未満であれば、年齢差は要件になりません。

条文は「5歳以上年上」とは書いていない

刑法176条3項は、16歳未満の者に対しわいせつな行為をした者について、その16歳未満の者が13歳以上である場合には「その者が生まれた日より五年以上前の日に生まれた者に限る」と定めています。177条3項も同じ書きぶりです。

この括弧書きが比べているのは、二人の満年齢ではなく、二人の生年月日そのものです。相手が生まれた日を起点として、その5年前にあたる日より前に生まれているかどうかを見る、という書き方になっています。

多くの解説が「5歳以上年長」と言い換えているのは、条文の内容を分かりやすく伝えるためであり、その説明自体が誤っているわけではありません。ただ、実際に当てはめる場面では、この言い換えだけでは処理しきれないことがあります。

満年齢の引き算では答えが出ない場面がある

満年齢どうしの差は、その日がいつかによって変わります。二人の誕生日の間の時期には差が一つ小さく表示され、両方の誕生日が過ぎると差が一つ大きく表示されます。

たとえば、相手が2010年4月1日生まれ、行為者が2005年7月1日生まれだとします。この場合、行為者が生まれた日は、相手が生まれた日の5年前にあたる日よりも後です。そのため条文の要件は満たしません。

一方で、この二人の満年齢を並べると、2025年5月の時点では15歳と19歳で差は4、2025年8月の時点では15歳と20歳で差は5になります。同じ二人であっても、見かけ上の年齢差は時期によって動きます。

条文の当てはめは生年月日で固定されるため、こうした表示の揺れには左右されません。裏を返せば、「年齢差が5歳だから」「4歳だから」という感覚だけでは結論を出せない場面があるということです。捜査でも、二人の生年月日そのものが資料で確認されることになります。

なぜ5年という線が引かれたのか

法務省が公表している性犯罪関係の法改正等に関するQ&Aでは、性交同意年齢を16歳未満とした理由として、性的行為について有効に自由な意思決定をするには、行為の性的な意味を認識する能力だけでなく、相手との関係でその行為が自分に与える影響を自律的に考えて理解し、その結果に基づいて相手に対処する能力も必要だと説明されています。そのうえで、13歳以上16歳未満の年齢層は後者の能力が十分に備わっているとはいえず、相手との関係が対等でなければ自由な意思決定の前提を欠くとされています。

年齢差の要件については、相手との年齢差が大きくなるほど社会経験などの差によって対等ではなくなっていくという考え方が前提に置かれています。そのうえで、刑罰の謙抑性の観点から、対等な関係とはいえないと評価できるだけの年長者による行為を一律に処罰の対象とするため、心理学的・精神医学的な知見も踏まえて5年という線が引かれたと説明されています。

ここで押さえておきたいのは、この5年という数字が「これ未満なら対等だ」という意味で置かれたものではない、という点です。

要件から外れた場合に、話が終わるわけではない

法務省のQ&Aは、この点をはっきり否定しています。年齢差が5年未満であれば対等だという考え方に立っているのかという問いに対し、そうではないと答えたうえで、18歳の成年と14歳の中学生の間の行為であっても、社会的な関係上の地位に基づく影響力によって受ける不利益を憂慮させたり、予想と異なる事態に直面させて恐怖させたりして、同意しない意思の形成・表明・全うが困難な状態にさせ、あるいはその状態にあることに乗じたものであれば、不同意わいせつ罪や不同意性交等罪の対象となり得ると説明しています。

3項の年齢差要件を満たさない場合でも、1項や2項の要件を満たすかどうかが別に検討されます。3項は、相手の年齢だけで成立を認める入口を定めた規定です。その入口から外れたことは、ほかの入口を通らないことを意味しません。

捜査の場面でも、3項に当てはまらないと分かった段階で話が終わるのではなく、当時のやりとりや関係性が1項各号のどれかに当たらないかが見られていくことになります。

年齢差の限定が置かれている規定は3項だけではない

同じ書きぶりの年齢差の限定は、ほかの規定にも置かれています。わいせつの目的で16歳未満の者に面会を要求する行為などを処罰する刑法182条、そして性的姿態撮影等処罰法が定める、正当な理由がないのに16歳未満の者を撮影する行為についても、相手が13歳以上の場合には行為者が5年以上前に生まれた者であることが要件とされています。

他方で、18歳未満を対象とする法令には、この種の年齢差による限定が置かれていません。

年齢差の要件は、16歳未満を対象とする刑法の規定などに置かれた限定であり、18歳未満を対象とする法令には及びません。相手が15歳で年齢差が5年に満たない場合であっても、対償を供与しての性交等であれば児童買春の問題が、居住する自治体の条例が禁じる行為に当たれば条例違反の問題が、それぞれ別に残ります。

ここからが「年齢の錯誤」の問題

ここまでは、相手が何歳だったかという客観的な事実の話です。これとは別に、行為者が相手の年齢をどう認識していたかという問題があります。これが年齢の錯誤と呼ばれる論点です。

刑法38条1項は、罪を犯す意思がない行為は罰しない、ただし法律に特別の規定がある場合はこの限りでない、と定めています。犯罪の成立には原則として故意が必要だという趣旨の規定です。

176条3項・177条3項も故意犯であり、相手が16歳未満であることについての認識が問われます。相手を16歳以上だと考えていたという説明は、この故意の有無に関わる主張として位置づけられます。

ただし、これは「知らなかったと言えば通る」という意味ではありません。認識があったかどうかは、本人の説明だけで決まるものではないからです。

認識の有無は何をもとに判断されるのか

捜査や裁判では、行為者本人の供述に加えて、周囲の客観的な事情が積み上げられます。二人が知り合った場所や経緯、やりとりの記録に残っている内容、相手が話していた学校や部活動、行動していた時間帯、当日の服装や持ち物といったものです。

こうした事情から、相手が16歳未満である可能性を認識していたと評価できるかどうかが検討されます。相手が自分から年齢を告げていた場合はもちろん、告げていなかったとしても、周囲の事情から年齢を認識し得たと判断されることがあります。

また、故意の判断は「16歳未満だと分かっていた」と言い切れる場合に限られません。16歳未満かもしれないと考えながら行為に及んだと評価される場合も含まれます。

「知らなかった」の扱いは法令ごとに設計が違う

年齢を知らなかったという説明が、どの法令でも同じように扱われるわけではありません。法令によっては、年齢を知らないことを理由に処罰を免れることができないと明記したうえで、過失がないときだけ例外を認めるという組み立てが採られています。

児童福祉法60条4項は、児童を使用する者は児童の年齢を知らないことを理由として同条1項から3項までの規定による処罰を免れることができない、ただし過失のないときはこの限りでない、と定めています。児童買春・児童ポルノ禁止法9条にも同じ形の規定がありますが、こちらは対象となる条文が5条、6条、7条2項から8項まで、および8条に限られており、児童買春そのものを処罰する4条は含まれていません。

同じ「年齢を知らなかった」という説明でも、刑法の枠内で語るときと、これらの法令の枠内で語るときとでは、検討される内容が変わります。どの法令で見られているのかを取り違えると、説明の意味も変わってしまいます。

「16歳以上だと思っていた」と「13歳以上だと思っていた」は意味が違う

3項は年齢層によって作りが変わるため、どの年齢だと考えていたかによって、主張の意味合いも変わります。

相手が実際には14歳で、行為者が16歳以上だと考えていた場合、問題になるのは3項の対象になるかどうかです。これに対し、相手が実際には12歳で、行為者が13歳以上だと考えていた場合には、年齢差の要件を経由するかどうかという別の問題が重なります。

年齢の錯誤は「知っていたか、知らなかったか」の二択ではなく、どの年齢だと考えていたのかという幅のある問題です。取調べで年齢について聞かれる場合も、この幅を意識した質問がされることがあります。

動かない事実と、争いになる事実を分けて考える

この類型の事件では、扱う事実が二種類に分かれます。

一つは、後から動かない事実です。二人の生年月日、行為があったとされる日付、その日時点での年齢は、戸籍や住民票などの資料で確定します。年齢差の要件を満たすかどうかは、この段階でほぼ決まります。

もう一つは、評価が入る事実です。相手の年齢をどう認識していたか、当時の関係がどのようなものだったか、1項各号に当たる事情があったかどうかは、資料と供述を組み合わせて判断されます。

自分の事件がどちらの部分で争われているのかを分けて考えることが、状況の把握につながります。年齢差の要件を満たすことが動かない事案で、そこに時間を割いても状況は変わりません。逆に、認識が争点になっている事案では、当時の記録の意味合いが変わってきます。

相手が16歳以上18歳未満だった場合に残るもの

相手が16歳以上であれば、176条3項・177条3項の対象からは外れます。ただし、それで法令上の問題がなくなるわけではありません。

まず、1項や2項の要件を満たす場合には、年齢にかかわらず不同意わいせつ罪や不同意性交等罪が問題になります。

次に、18歳未満を対象とする法令が残ります。対償を供与し、またはその供与を約束して性交等をした場合には児童買春の問題があり、各都道府県の青少年の健全育成に関する条例は、18歳未満との性交や性交類似行為を禁じています。児童ポルノに関する規定も18歳未満が対象です。

年齢差の要件は刑法の一部の規定に置かれた限定であって、これらの法令には及びません。

連絡が来た段階で整理しておきたいこと

警察や相手方から連絡があった段階では、次のような点を整理しておくと、相談の際に話が早く進みます。

・どの法令、どの罪名で話をされているのか
・書面を受け取っている場合、そこに書かれている日付と行為の記載
・自分の生年月日と、相手の年齢についてどう聞いていたか
・相手と知り合った経緯と、その時期
・すでに任意で提出したものがあるかどうか
・すでに話した内容と、そのときの状況
・家族や勤務先への連絡が想定される状況かどうか

弁護士に確認できること

初回の相談では、次のような点を確認することができます。

・どの条文が想定されているのか、複数の可能性があるのか
・年齢差の要件が争点になるのか、認識が争点になるのか
・今の段階で説明すべきことと、控えるべきことの切り分け
・身柄の拘束が想定される状況かどうか
・相手方との連絡が可能な状況かどうか、その進め方

まとめ

・「5歳差要件」は、相手が13歳以上16歳未満の場合に176条3項・177条3項の対象を絞る限定である
・条文は満年齢ではなく、二人の生年月日を比べる書き方になっている
・満年齢の差は時期によって表示が動くため、その感覚だけでは当てはめができない
・年齢差の要件から外れても、1項や2項の要件が別に検討される
・同じ限定は刑法182条や性的姿態撮影等処罰法にも置かれているが、18歳未満を対象とする法令には置かれていない
・年齢の錯誤は故意の問題として扱われ、本人の説明だけでなく客観的な事情から判断される
・「知らなかった」の扱いは法令ごとに設計が違い、児童福祉法や児童買春・児童ポルノ禁止法には別の組み立てがある

この分野は、2023年の改正で条文の作りが大きく変わった領域です。改正前の感覚のまま自己判断で説明を組み立てると、争点の設定を誤ることがあります。捜査機関から連絡があった段階、あるいは相手方やその保護者から連絡があった段階で、どの条文が想定されているのかを含めて、早めに弁護士へご相談ください。